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受疫情影響的企業(yè)

試用期是否正常計(jì)算?

《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)法》都沒(méi)有關(guān)于試用期可以中止計(jì)算的法律條文。

地方性法規(guī)中到是存在關(guān)于試用期中止的突破性嘗試，2013年5月1日開始實(shí)施的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十五條規(guī)定：

“……勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止?！?

此處的試用期中止是指“試用期期限的暫停計(jì)算”，僅此而已。

以此為基礎(chǔ)，在疫情防控期間，因?yàn)閱T工被采取隔離治療措施、被采取醫(yī)學(xué)觀察措施、被采取限制出行措施，被采取隔離管制措施（以下簡(jiǎn)稱四類人員）及企業(yè)被限制復(fù)工或企業(yè)決定延期復(fù)工的，也會(huì)出現(xiàn)因客觀因素導(dǎo)致員工無(wú)法執(zhí)行工作及雙方試用期目的暫無(wú)法實(shí)現(xiàn)的法律后果。

故為了實(shí)現(xiàn)試用期制度設(shè)立的目的，保障試用期制度的作用價(jià)值，平衡兼顧勞資雙方的權(quán)益，在上述時(shí)期內(nèi)，試用期也應(yīng)中止計(jì)算。

試用期中止與勞動(dòng)合同中止存在本質(zhì)區(qū)別。勞動(dòng)合同中止意為勞動(dòng)關(guān)系中止，在中止期間，企業(yè)可不履行用人單位的法定義務(wù)。

試用期中止僅指試用期限的暫停計(jì)算，但雙方勞動(dòng)關(guān)系在此期間依然處于存續(xù)狀態(tài)，企業(yè)也仍需履行用人單位應(yīng)盡的用工主體義務(wù)。待導(dǎo)致試用期中止的情形消除后，試用期期限恢復(fù)計(jì)算。

換言之，試用期中止的直接后果就是“試用期期限的延長(zhǎng)”。

例如某員工的試用期本是自2020年1月至2020年3月，現(xiàn)因疫情因素影響企業(yè)2月份沒(méi)有復(fù)工并決定自3月1日起復(fù)工，則該員工的試用期就可自原先的3月到期延長(zhǎng)至4月到期。

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因中止導(dǎo)致的“試用期期限延長(zhǎng)”

算不算超期試用？

正如前文所述，試用期中止是試用期期限的“停止?fàn)顟B(tài)”，在中止期間是不被視為試用期性質(zhì)的。

故之后即使從日歷天數(shù)上來(lái)看的確發(fā)生了試用期延長(zhǎng)的客觀事實(shí)，但從可被定性為試用期的實(shí)際履行天數(shù)來(lái)看，總天數(shù)依然是符合雙方約定的，不存在超期試用的事實(shí)。

員工可能會(huì)認(rèn)為試用期中止的執(zhí)行對(duì)自己不公平。

因?yàn)樵囉闷诘目側(cè)諝v數(shù)被拉長(zhǎng)后，自己執(zhí)行試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的期限就會(huì)延長(zhǎng)，致使自己無(wú)法按時(shí)享受轉(zhuǎn)正工資。

對(duì)此我們認(rèn)為：以本文所述導(dǎo)致試用期中止的情形來(lái)看，員工在試用期中止期間是處于無(wú)工作狀態(tài)的，但企業(yè)仍為其支付工資報(bào)酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)，履行其他用工主體責(zé)任義務(wù)。

故法律上基于公平原則應(yīng)對(duì)企業(yè)的權(quán)益受損后果進(jìn)行平衡和彌補(bǔ)，故試用期總?cè)諝v數(shù)的延長(zhǎng)及員工執(zhí)行試用期工資標(biāo)準(zhǔn)周期的延長(zhǎng)并沒(méi)有實(shí)際侵害員工的權(quán)益。

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哪幾類員工因疫情因素

可適用試用期中止

第一，有以下這四類人員在內(nèi)的，應(yīng)適用試用期中止。即：

被采取隔離治療措施、被采取醫(yī)學(xué)觀察措施、被采取限制出行措施，被采取隔離管制措施的企業(yè)員工。

因?yàn)榇怂念悊T工均系因主觀以外的因素被限制返崗復(fù)工，被約束執(zhí)行工作安排。

第二，處于試用期內(nèi)但企業(yè)被限制復(fù)工及企業(yè)自主決定延遲復(fù)工的員工。

無(wú)論企業(yè)是被限制復(fù)工，還是企業(yè)自主決定延遲復(fù)工，在法律上均可被認(rèn)定為因受疫情影響導(dǎo)致的“停工停產(chǎn)期”。

在停工停產(chǎn)期內(nèi)，企業(yè)沒(méi)有經(jīng)營(yíng)行為，員工也沒(méi)有勞動(dòng)行為，故試用期應(yīng)當(dāng)中止。

第三，員工患其他疾?。ǚ切鹿诜窝祝┗蚍且蚬へ?fù)傷的，或者被采取隔離治療措施的員工，在痊愈且結(jié)束隔離觀察后因身體健康因素考慮仍需休病假的，試用期應(yīng)中止計(jì)算。

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試用期何時(shí)中止？

何時(shí)恢復(fù)？

根據(jù)員工無(wú)法返崗復(fù)工的原因不同，試用期中止和恢復(fù)的時(shí)間需根據(jù)具體情形分別確定。

我們以企業(yè)被限制復(fù)工的情形為例，假定企業(yè)于2月3日至2月16日期間被限制復(fù)工的，則員工的試用期應(yīng)自2月3日起開始中止，截止時(shí)間應(yīng)為2月16日，試用期自2月17日起恢復(fù)計(jì)算。

所謂試用期的中止，只是期限的停止計(jì)算而非重新計(jì)算。

例如上述所舉事例中試用期于2月3日至2月16日間被中止計(jì)算的情形，只是試用期的最終結(jié)束時(shí)間應(yīng)向后順延10天（2月3日至2月7日，2月10日至2月14日）而已，之前已經(jīng)履行的試用期期限依然是有效的。

如在試用期中止期間導(dǎo)致試用期中止的事由提前消除的，試用期中止也應(yīng)提前結(jié)束。

5

試用期中止期間

員工的工資怎么發(fā)？

可以看出，目前因疫情導(dǎo)致的試用期中止都是與某一類因疫情導(dǎo)致的“特殊期限”重合的，例如隔離治療期、隔離觀察期、限制出行期、延遲復(fù)工期等等。

隨著上述特殊期限的結(jié)束，試用期中止也應(yīng)同時(shí)結(jié)束。

所以，確定試用期中止期間的工資標(biāo)準(zhǔn)，不能忽視在上述期間內(nèi)國(guó)家和地方對(duì)于員工工資支付要求的文件規(guī)定。

首先，需要肯定的是：試用期中止期間企業(yè)是需要支付工資的，這是以人社部辦公廳發(fā)布的文件以及試用期中止期間勞動(dòng)關(guān)系仍處存續(xù)狀態(tài)為基礎(chǔ)的。

其次，在工資的支付標(biāo)準(zhǔn)上就有所區(qū)別。對(duì)于四類人員和延遲復(fù)工人員，試用期中止期間的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與正常出勤狀態(tài)下的工資標(biāo)準(zhǔn)一致。

對(duì)于患其他疾病或非因工負(fù)傷需休病假而導(dǎo)致試用期中止的員工，企業(yè)可按當(dāng)?shù)卣?guī)定的病假工資標(biāo)準(zhǔn)支付試用期中止期間的工資。

6

試用期中止的員工

企業(yè)能將其辭退嗎？

首先，鑒于在試用期中止期間的員工處于非工作狀態(tài)，故《勞動(dòng)合同法》第三十九條中的任一情形均無(wú)法適用（除被依法追究刑事責(zé)任的情形可能被觸及外），試用期中止也不屬于“不符合錄用條件”的情形。

其次，人社部辦公廳的上述文件明確規(guī)定對(duì)于四類人員，屬于受保護(hù)對(duì)象，企業(yè)不得解除勞動(dòng)合同。

再次，患其他疾病或因因工負(fù)傷的員工，在醫(yī)療期內(nèi)，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規(guī)定，也不得解除勞動(dòng)合同。醫(yī)療期屆滿后，即使員工仍不具備復(fù)工條件的，試用期也開始恢復(fù)計(jì)算，此時(shí)已非試用期中止?fàn)顟B(tài)。

最后，企業(yè)延遲復(fù)工的，屬于停工停產(chǎn)狀態(tài)。在不具備法定條件時(shí)，企業(yè)不得擅自解除勞動(dòng)合同。

總之，企業(yè)不得辭退處于試用期中止?fàn)顟B(tài)的員工，因?yàn)閷?dǎo)致試用期中止的原因是傾向于保護(hù)員工的法定事由。

7

公司可以因疫情

延長(zhǎng)試用期嗎？

雖然有支持的案例，但是還是建議盡量不要延長(zhǎng)，因延長(zhǎng)后，很有可能被認(rèn)定為違法約定試用期。如果用人單一定要延長(zhǎng)試用期，建議：

① 與勞動(dòng)者簽訂協(xié)議，協(xié)商一致，明確延長(zhǎng)的期限；

② 延長(zhǎng)試用期的時(shí)間起點(diǎn)不晚于原試用期滿前；

③ 延長(zhǎng)后的試用期與原試用期總和不超過(guò)法定試用期期限（即勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月）。

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違法約定試用期

將造成什么法律后果？

《勞動(dòng)合同法》第83條規(guī)定：

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

也就是說(shuō)，比如延長(zhǎng)試用期被認(rèn)定違法了，那么首先勞動(dòng)者已在最開始約定的試用期滿時(shí)自動(dòng)轉(zhuǎn)正了，延長(zhǎng)的試用期內(nèi)，單位再用試用期不合格、不符合錄用等條件單方辭退勞動(dòng)者，都會(huì)被認(rèn)定為違法解除，需要對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行賠償。

比如延長(zhǎng)的1個(gè)月，被認(rèn)定為違法約定的試用期，轉(zhuǎn)正后工資是10000元，那么勞動(dòng)者可以主張10000元違法約定試用期的賠償金。

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